Atti dal Seminario:
"La nuova disciplina fallimentare"
Hotel Il Chiostro, 1 Dicembre 2006


Il ruolo del curatore e del giudice
nel procedimento di verifica del passivo


Relatore: Dr. Nicola Cosentino, Giudice presso il Tribunale di Verbania

La disciplina positiva
Artt. 92 - 97 verifica del passivo
Art. 103 domande di rivendica e restituzione
Artt. 98 - 99 impugnazioni
Art. 101 domande tardive
Art. 102 previsione di insufficiente realizzo


1. La nuova disciplina della verifica del passivo
appare ispirata a due direttive fondamentali: 1) accelerazione dei tempi processuali; 2) giurisdizionalizzazione dell'attività di verifica del passivo. Altri due principi ispiratori possono individuarsi nel rafforzamento dell'esclusività del procedimento di verifica del passivo (art. 52) e nel carattere eventuale della verifica stessa (art. 102).
Il
primo aspetto costituisce la matrice di alcune rilevanti novità quali il termine perentorio per la fissazione dell'adunanza in cui si procederà all'esame dello stato passivo (art. 16, 1° comma, n. 4), la previsione di un termine ultimo per la presentazione delle istanze tempestive (art. 93, 1° comma), la previsione di un termine (suscettibile di proroga in favore del creditore che provi di non avere potuto essere tempestivo per causa  a lui non imputabile) per la presentazione di domande tardive (art. 101, ultimo comma), lo snellimento del procedimento di impugnazione dei crediti ammessi (art. 99).
Il
secondo aspetto appare di gran lunga più rilevante sul piano sistematico in quanto esso va ad incidere direttamente sul riassetto dei rapporti tra gli organi della procedura concorsuale modificando ruoli consolidati in funzione dell'affermazione della terzietà e imparzialità del giudice delegato, della estromissione dello stesso dall'attività gestoria e amministrativa, della riduzione dei suoi poteri a mero controllo di regolarità della procedura, del rafforzamento delle garanzie processuali a tutela dei soggetti coinvolti nel fallimento.
Il
centro della riforma della verifica del passivo sta nell'aver "relegato" (o "restituito" ?) il giudice delegato al ruolo di giudice terzo e imparziale che decide sulle domande dei creditori e sulle eccezioni del curatore nei limiti delle conclusioni da ciascuno assunte e quindi secondo il principio della domanda e della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (artt. 112 c.p.c.). Gli stessi poteri istruttori del giudice risultano limitati innanzitutto alle allegazioni delle parti (creditore e curatore) e quindi alle loro richieste istruttorie (cfr. art. 95 3° comma L.F.), in piena coerenza con il principio della disponibilità della prova e della natura dispositiva del processo (art. 115 c.p.c.). Viene quindi valorizzato al massimo grado il principio dell'onere della prova (art. 2697 c.c.).
La riforma ha accentuato ed esteso il
principio dell'esclusività dell'accertamento in sede concorsuale delle ragioni creditorie e reali vantate nei confronti dell'impresa fallita.
L'art. 52, 2° comma, estende infatti l'assoggettamento al procedimento di verifica di cui agli artt. 93 e segg. ai
crediti prededucibili (art. 111 bis, 1° comma) e ai diritti reali o personali immobiliari.
Quanto ai
crediti prededucibili, risulta recepita la giurisprudenza in tema della S.C. e della prevalente giurisprudenza di merito, la quale imponeva il ricorso ex art. 101 L.F. anche per i crediti della massa che il giudice delegato non riteneva di pagare de plano con emissione di un semplice decreto di liquidazione o di autorizzazione della spesa.
Quanto invece alle
domande concernenti beni immobili, si è in presenza di un'autentica e rilevantissima novità atteso che, in precedenza, la materia era sottratta alla competenza del Tribunale fallimentare ai sensi del previgente art. 24 e, a fortiori, al procedimento di verifica di cui agli artt. 93 e segg..
Infine, nel sistema della procedura concorsuale la verifica del passivo non costituisce più un presupposto tendenzialmente indefettibile per procedere alla liquidazione dell'attivo (art. 104 ter), che prescinde, a differenza di quanto avvenisse in passato, dall'avvenuto deposito del decreto di esecutività dello stato passivo.
Veniamo dunque all'esame della disciplina positiva.

2. Il procedimento di verifica del passivo "nasce" dall'esame che il curatore compie sulle scritture contabili dell'impresa fallita e sulle "altre fonti di informazioni" al fine di individuare i creditori cui inviare la comunicazione di cui all'art. 92.
Tale comunicazione ha un ampio contenuto, gravando il curatore di un
dovere specifico di cooperazione con i creditori.
Sorge subito, anche da questa prima previsione di contorno, il problema di trovare un equilibrio tra dovere di cooperazione del curatore e suo ruolo di tutela degli interessi della massa in considerazione della natura di vero e proprio giudizio di parti che il procedimento di verifica del passivo ha assunto, caratterizzato com'è dall'
irrigidimento delle posizioni del curatore (deputato in via esclusiva a sollevare eccezioni in senso stretto di rito e di merito), del giudice (il cui potere di cognizione è limitato al rilievo delle eccezioni rilevabili d'ufficio e alla valutazione delle prove offerte da entrambe le parti), del creditore (il quale dovrà provare i fatti costitutivi del proprio diritto nei termini di preclusione previsti e senza sperare, al momento della verifica, in alcuna collaborazione delle parti).
Tornando alla norma in esame, è da ritenere che il curatore avrà assolto il dovere di fornire ogni utile informazione per agevolare la presentazione della domanda informando il creditore del contenuto necessario del ricorso ai sensi dell'art. 93, 3° comma, dell'esistenza di un onere di domiciliazione, dell'esistenza di termini di preclusione al deposito di documenti. Non potrà invece esigersi al curatore, in base a tale previsione, l'illustrazione di prassi o orientamenti dell'ufficio concernenti profili di merito quali i criteri di riconoscimento di determinati privilegi, la necessità di produzione di determinati documenti probatori, etc.. La cooperazione, stando alla lettera della norma, si deve arrestare alle modalità di presentazione della domanda e non si estende al contenuto della stessa  e della documentazione da allegarsi.
Queste prime considerazioni, relative come si diceva ad una norma all'apparenza innocua, evidenziano come il radicale stravolgimento dei ruoli e dei poteri dei protagonisti della verifica del passivo, avvenuto con la riforma, imponga un altrettanto radicale ripensamento di prassi inveterate e di atteggiamenti mentali fondati essenzialmente sull'ufficiosità dell'attività del giudice delegato in sede di verifica del passivo, ufficiosità che, se da un lato inficiava indubbiamente la terzietà almeno apparente delle sue decisioni, consentiva interventi (permessi dall'inquisitorietà del procedimento) di fatto surrogatori dell'inerzia degli altri soggetti, indicazioni alle parti finalizzate a prevenire inutili o costosi contenziosi, inviti a produrre idonea documentazione.
La netta e prima impressione, certo suscettibile di ulteriori meditazioni, è che tutto questo, cui ci siamo abituati nella verifica del passivo delle procedure ante riforma, possa oggi sopravvivere con difficoltà e a rischio di tradire la lettera e la spirito della riforma nonchè esponendo il giudice delegato al rischio della ricusazione per aver egli dato consiglio nella causa (art. 51, 1° comma, n. 4, c.p.c.).
Credo però che, se ciò vale indubbiamente per il giudice delegato, non altrettanto possa dirsi quanto alla figura del curatore, il cui ruolo di parte in sede di verifica non deve essere enfatizzato. Non va dimenticato che, anche nella nuova procedura, il curatore è un pubblico ufficiale (art. 30), un ausiliare di giustizia, il cui fine istituzionale è quello di fare emergere la reale consistenza del passivo e di tutelare le ragioni del ceto creditorio. Se è indubbia l'esigenza che il credito sia provato, come tale e nella sua natura concorsuale, e se è vero che (anche) il curatore deve assicurare il rispetto della legalità della procedura, è altrettanto evidente che nello svolgimento di quelli che vedremo essere i poteri del curatori nella fase di verifica questi non dovrà  perdere di vista i propri obiettivi istituzionali. Se dunque la norma non impone al curatore di andare oltre il visto nella comunicazione ai creditori, certamente non sbaglia ed anzi bene interpreta il proprio ruolo il curatore che informi i creditori della documentazione solitamente richiesta per prassi dell'ufficio anche in relazione a specifiche tipologie di crediti o cause di prelazione. Ciò risponderà ad esigenze di accertamento della verità e di economia processuale e non tradirà alcuna preferenza verso l'uno o l'altro creditore ove si tratti di informazioni standardizzate e generalizzate.
Cosa succede se il curatore non viene in possesso delle scritture contabili in tempo utile ? Lascerà partire comunque le richieste al concessionario del servizio di riscossione dei tributi, agli enti previdenziali, all'agenzia delle entrate, alla camera di commercio, confidando nel fatto che solitamente tali soggetti risultano creditori del fallito. Potrebbe essere opportuna un'indagine esplorativa presso le principali banche locali o possibili fornitori. In ogni caso, in assenza di ogni possibilità di redazione del progetto di stato passivo e ove vi sia speranza di recupero delle scritture contabili da parte dell'autorità giudiziaria inquirente, potrebbe essere il caso di chiedere al giudice delegato un (possibile) aggiornamento dell'udienza, con rinnovo - naturalmente - dell'intero procedimento (deposito del progetto di stato passivo e sua comunicazione ai creditori, etc.). Si tratta in sostanza di uno dei casi in cui non è possibile esaurire nella prima udienza, quella fissata dal Tribunale nella sentenza di fallimento, le operazioni di verifica.

3.
La domanda di insinuazione al passivo o di rivendica e restituzione di beni mobili e immobili va proposta con ricorso al Tribunale fallimentare da depositare almeno trenta giorni prima dell'udienza fissata per l'esame dello stato passivo.
Le
domande depositate oltre tale termine andranno considerate domande tardive e trattate con l'applicazione dell'art. 101.
Il ricorso, che può essere (come in passato)
sottoscritto personalmente dalla parte, va depositato in cancelleria. Per quanto possano essere utilizzati mezzi di trasmissione diversi occorrerà che gli stessi offrano la prova della ricezione, al fine di verificare la tempestività del deposito e sarà necessario utilizzare pertanto strumenti che offrano una certezza legale della ricezione (si è osservato che il telefax non sarebbe idoneo allo scopo in quanto offre prova dell'invio ma non della ricezione).
Il
contenuto è quello individuato dall'art. 93, 3° comma, norma che pone in evidenza l'avvicinamento del giudizio di accertamento del passivo ad un processo, sia pure sommario, di cognizione dettando una compiuta disciplina dell'atto introduttivo di un vero e proprio giudizio. Non pare peraltro che la disciplina fallimentare abbia introdotto un tasso di formalismo della domanda di insinuazione/rivendica superiore a quello registrabile in altri tipi di processi di cognizione, richiamando categorie e regole già presenti e usate altrove.
Appare opportuno premettere alcune
nozioni essenziali di tecnica processuale, con le quali il curatore dovrà inevitabilmente fare i conti trovandosi di fronte, nella verifica del passivo, a professionisti legali ben più addestrati sul piano processuale e senza poter contare sulle indicazioni del giudice delegato cui non potrà chiedere consiglio.
La domanda giudiziale, contenuta nel ricorso, si articola in prima approssimazione in tre elementi essenziali: i soggetti, e cioè l'autore della domanda (creditore o titolare di diritti reali o personali mobiliari/immobiliari) e, nel nostro caso, il soggetto fallito, la
causa petendi, ossia il fondamento giuridico, il titolo della pretesa fatta valere (per il diritto di credito sarà la fonte dell'obbligazione quindi il contratto, il titolo di credito, la promessa unilaterale, la legge ove previsto); il petitum, cioè la richiesta avanzata, che identifica il bene della vita perseguito nonché il tipo di provvedimento giudiziale che si vuole ottenere. Nel caso di specie l'ammissione del credito al passivo, il riconoscimento di un privilegio, l'accertamento della proprietà di un bene e la sua restituzione.
Quanto al contenuto del ricorso, dunque, meritano attenzione, in particolare, i punti n. 1 (indicazione

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