ATTI DALLA SESSIONE DI STUDIO:
SULLA RIFORMA DEL CODICE DI PROCEDURA CIVILE
Verbania Intra- 18 Marzo 2006

I Parte:
LINEAMENTI DELLA RIFORMA DEL CODICE DI PROCEDURA CIVILE
CON PARTICOLARE RIGUARDO AL PROCESSO ORDINARIO DI COGNIZIONE
Relatore Dr. Alberto Crivelli - Giudice presso il Tribunale di Verbania

1. Premessa.

Non è nostro obiettivo quello di dilungarci in lodi o rimproveri all'indirizzo del legislatore  (in questo caso entrambi gli schieramenti) della riforma.
Sarà solo consentito redarguire la tecnica "alluvionale" adottata in questi ultimi tempi di  processo che si riforma con le norme sulla "competitività" e di norme penali che si introducono con le disposizioni per le  "Olimpiadi Invernali", e quel po' di licenza che ci prenderemo sarà per rendere appena men nojoso quest'intervento.
All'operatore del diritto, in realtà, non resta che prendere quel che viene e cercare di capire il perché e prendere quel che c'è di positivo, come novello David Copperfield nei confronti delle angherie del padrigno (non che con ciò si voglia paragonare il legislatore a Mr Murdstone).
Ciò detto, come noto, le riforme introdotte prima dalla l.80 del 2005, di conversione con modifiche del d.l. n.35 del 2005, poi con la l.263 del 28.12.2005, la cui entrata in vigore è stata prorogata da un decreto del 30.12.2005, poi convertito in legge, hanno modificato, e parecchio, il nostro codice di procedura.
Il quale codice era stato frutto, alla fine degli anni Trenta, di un ferace dibattito dottrinario ai più alti livelli, i cui protagonisti, per pudore, oggi non osiamo neppure menzionare, al fine di non turbare con le presenti bassezze (cioè le note che seguono) l'aura che ne circonda il ricordo.
Certo il processo civile è malato, e non si sapeva come fare, non si poteva pensare ad una cura che venisse solo dalle forze degli operatori, non si vedeva una luce né si sapeva come provvedere.
Ma come diceva il baron Flaminio del Mulino del Po "C'è Chi sa e può, vede e provvede" (egli peraltro alludeva all'Imperialregio Governo).
Vediamo dunque.

2. Notifiche informatiche.
Le nuove disposizioni sono state disseminate della facoltà (per l'ufficiale giudiziario e per l'avvocato, per quest'ultimo v.art.4 della legge) di notificare e comunicare anche a mezzo telefax e posta elettronica.
Ottima innovazione si dirà, ma la norma soggiunge che tali notifiche vanno eseguite "nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione la trasmissione e la ricezione di documenti informatici e teletrasmessi.
In particolare si dovrebbe procedere ai sensi del dpr 13.2.2001 n.123, in base al quale le comunicazioni e le notificazioni si fanno all'indirizzo elettronico del destinatario con ricevuta di consegna, cioè con messaggio inviato automaticamente al mittente dal gestore del sistema di trasporto delle informazioni del destinatario, detto provider, nel momento in cui il messaggio è reso disponibile al destinatario nella sua casella di posta elettronica; in base all'art.8 la notifica si ha per eseguita alla data della ricevuta di consegna.
Circa la sottoscrizione di tali documenti, non dovrebbe dubitarsi che la normativa cui si allude sia quella inerente la firma digitale, che l'art.10 del T.U. considera l'unica veramente sicura, caratterizzata  da un sistema di chiavi asimmetriche a coppia, una pubblica e una privata, che consente al titolare tramite chiave privata e al destinatario tramite chiave pubblica, rispettivament,e di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l'integrità di un documento informatico (art.1 dpr 445/2000). 

3. La notifica a persona giuridica.
La norma estende intanto alla notifica alla persona giuridica fatta a mani la possibilità di notifica anche al portiere che prevede la legge sulla notifica a mezzo posta, e che per quell'ipotesi si riteneva già possibile anche per le p.g. stesse.
La norma poi prevede, in alternativa e non più come si doveva far prima in via subordinata, dopo aver provato la notifica presso la sede, anche la possibilità di notificare direttamente presso la residenza, il domicilio o la dimora abituale del legale rappresentante, a condizione che persona e indirizzo siano specificati nell'atto da notificare.
Identico principio viene esteso al caso di notifica a società personali ed associazioni non riconosciute.
Viene poi aggiunto un ulteriore comma che consente, in caso di impossibilità di notificare (presso la sede ovvero presso la persona fisica), di procedere ai sensi degli artt.140 e 143 nei confronti della persona fisica.
In questo modo ormai dovrebbe sempre essere possibile procedere agevolmente anche alla notifica alle persone giuridiche et similia.
La norma, con l'introdurre apertamente la possibilità di notificare al l.r. anche ex art.140 e 143, attenua ma non elimina la necessità di ricorrere al terreno scivoloso delle notifiche presso la sede legale ai sensi dell'art.140 o, secondo una corrente giurisprudenziale non condivisibile (visto il sistema di pubblicità delle sedi), anche ex art.143.
Infatti a ciò si dovrebbe ricorrere nell'ipotesi in cui non siano indicate le generalità e l'indirizzo del legale rappresentante.
Però francamente, sempre attingendo dal sistema di pubblicità, non si vede perché inerpicarsi in un simile ginepraio (le pronunce favorevoli alla notifica presso la sede ai sensi dell'art.140 non sono unanimi né univoche) quando basta una misura per cavarsi d'impiccio e notificare direttamente a casa del l.r.

4. L'accorpamento delle verifiche preliminari e della trattazione. Le memorie del convenuto.                         
L'udienza di "verifica del contraddittorio", o meglio dedicata alle verifiche preliminari, quella volgarmente indicata come "udienza ex art.180", più non sarà.
Ora la parte introduttiva, e cioè verifica della regolare instaurazione del contraddittorio e dei poteri (art.182 c.p.c.), eventuale dichiarazione di contumacia, accertamenti di carattere pregiudiziale (competenza, giurisdizione), è accorpata con la fase della definizione del thema decidendum, cioè quell'attività cui fin qui era destinata l'udienza di trattazione (indicazione delle questioni rilevabili d'ufficio, proposizione di domande ed eccezioni nuove conseguenti a riconvenzionali, chiamate in causa la cui necessità sia sorta dalle "difese" avversarie.
L'accorpamento di tutte queste attività non è senza conseguenza.
Intanto viene eliminato, per logica conseguenza, il diritto del convenuto e la facoltà di chiedere per l'attore il termine per memorie di cui agli artt.170-180 c.p.c.
Si tratta delle note memorie che nel disegno legislativo erano destinate per il convenuto a contenere le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio e per l'attore ad illustrare la propria posizione circa le questioni di carattere pregiudiziale proposte dal convenuto o comunque trattate all'udienza.
L'eliminazione delle prime memorie dipende dal fatto che ora tutto si fa nell'unica udienza, e se il convenuto intende proporre tali eccezioni, dovrà farlo, nella comparsa di costituzione e risposta.
L'inserimento della facoltà di proporre le eccezioni in parola "a pena di decadenza" nel corpo dell'art.167 c.p.c., fa comprendere che anche tali eccezioni non solo devono essere comprese nella comparsa, ma la stessa dev'essere depositata venti giorni prima dell'udienza, diversamente le eccezioni saranno da considerarsi tardive.
L'irrigidimento è però bilanciato dal generoso ampliamento dei termini di cui all'art.163 bis c.p.c (da 60 a 90 giorni).

5. Diritto intertemporale e atto introduttivo.
In proposito consentite una digressione in tema di diritto intertemporale: dopo la nota sentenza della corte cost. sul perfezionamento della notifica per il notificante e la novella all'art.149 c.p.c. che l'ha recepita (pur inspiegabilmente limitata alla notifica a mezzo posta) se la citazione è stata depositata presso l'ufficiale giudiziario il 28 febbraio ma essa perviene al convenuto, com'è verosimile, il 2 marzo od oltre, quale termine a comparire deve dare l'attore, 60 o 90 giorni? Infatti la norma si applica ai procedimenti instaurati a partire dall'entrata in vigore della nuova norma, e sappiamo che i procedimenti introdotti con citazione si instaurano alla data del perfezionamento della notifica.
Ritengo che il termine a comparire, essendo previsto per il convenuto, debba essere riguardato con riferimento al momento in cui la notifica si perfeziona per il destinatario, e dunque nell'esempio fatto il termine a comparire dev'essere di novanta giorni. I problemi più gravi si porranno con riferimento alla compiuta giacenza, che come noto va considerata perfezionata al decimo giorno dal deposito, sicché anche atti notificati nell'ultima decade di febbraio potranno presentare problemi.
Insomma qui più che di Mr Murdstone c'è lo zampino (per restare nell'ambito di David Copperfield) del monello Steerforth: tanto amabile in apparenza da dare un termine più lungo, quanto poi birichino da creare questo piccolo tranello.

6. Memorie dell'attore
Quanto alle memorie per l'attore (che se concesse dovevano prevedere almeno implicitamente un termine di replica pel convenuto, solitamente coincidente con quello delle memorie appena illustrate) la loro eliminazione è stata addebitata da qualche commentatore a "furor abrogandi" (l'espressione non era così cortese né appropriata, ma tant'è), e forse s'è colto il segno.
Perché infatti, se è proposta un'eccezione di incompetenza, d'arbitrato, o di difetto di procura, non si vede perché si debba impedire un compiuto contraddittorio sul punto, a mezzo di memorie. Parrebbe invece che la norma imponga la decisione illico et immediate, con un contraddittorio orale, sul momento.
Non che la soluzione sia illegittima, e il principio dell'oralità che oggi è il solo contenuto dell'art.180 c.p.c. nuovo testo, è lì a testimoniarlo.
Forse si potrebbe rimediare concedendo le memorie ex art.183, di cui tratteremo, ma anticipiamo subito che esse ormai sono piuttosto e giustamente incentrate sulla definizione (di contorno) del thema decidendum   e del thema probandum, dunque attività che dovrebbero presupporre già risolte le questioni pregiudiziali, e d'altronde all'esito di tali memorie l'udienza è ormai fissata per l'ammissione dei mezzi istruttorii.
Si è suggerito di valorizzare un blando dato normativo, cioè la sopravvivenza dell'art.170, 4° co., c.p.c. Il giudice insomma potrà autorizzare lo scambio di memorie se lo riterrà opportuno, tanto più se la questione è rilevabile d'ufficio ed egli la indica e su essa intende che si sviluppi il contraddittorio.
In tal modo egli fisserà nuova udienza ex art.183 c.p.c. ove o esercitando i poteri previsti dall'art.187 c.p.c. fisserà udienza di precisazione delle conclusioni, ovvero deciderà di proseguire nel merito della causa.
Che dire, anche qui forse siamo animati da attaccamento al passato, come Mr. Spenlow ("dominus" di David Copperfield) che riteneva che l'abolizione della Corte delle Prerogative  avrebbe portato con se la fine dell'Inghilterra, ma la duplicazione delle udienze, la cui abolizione in generale deve approvarsi, in questi casi risorge.
               
7. L'irregolarità nell'instaurazione del contraddittorio.
Altro caso in cui si potrà avere una seconda udienza ex art.183 c.p.c. è quello in cui non vi sia stata una regolare instaurazione del contraddittorio.
Infatti se la citazione è nulla ai sensi dell'art.164 c.p.c. e l'altra parte s'è costituita, il giudice assegna un termine per l'integrazione della domanda (da rinotificarsi in caso di contumacia del convenuto) e rifissa udienza per gli stessi incombenti, e fino a venti giorni prima il convenuto potrà esercitare nuovamente le facoltà di cui all'art.167 c.p.c. (eccezioni o riconvenzionali). Tutto più o meno come prima, sennonché il legislatore ha eliminato il cervellotico riferimento al vecchio ultimo comma dell'art.183 c.p.c.

8. Il tentativo di conciliazione.
Ancora, il legislatore del dicembre 2005 (a differenza di quello della primavera precedente) ha pensato bene di eliminare il tentativo obbligatorio di conciliazione.
Il tentativo di conciliazione, espunto dal testo dell'art.183 c.p.c., viene trasferito nel successivo art.185 c.p.c., e subordinato alla richiesta congiunta delle parti (è un altro caso in cui si può avere una seconda udienza di art.183 c.p.c.), almeno due e contrapposte.
Ora ciò significa che se le parti lo chiedono, il giudice deve fissare l'udienza per tentare la conciliazione, ma ciò non potrà costituire un disperato escamotage per allungare i tempi del giudizio, perché nessuno impedisce al giudice di fissare contestualmente anche altri incombenti (es. l'escussione di testi, il giuramento del ctu etc.).
In particolare la collocazione al terzo co. della norma che prevede al 183 la fissazione di "nuova udienza"  per il tentativo di conciliazione richiesto congiuntamente, non significa che il giudice dovrà omettere tutte le attività previste dai commi successivi e quindi fissare l'udienza di comparizione personale. Egli al contrario potrà prendere atto della richiesta, effettuare tutte le attività che vedremo (indicazione di temi, verbalizzazione di domande, assegnazione di termini) e fissare un'udienza in cui ammettere le prove e tentare la conciliazione (contestualmente).
Il giudice poi può sempre far comparire le parti personalmente come ribadisce l'art.185 con riferimento all'art.117 (il quale peraltro è strumentale all'interrogatorio libero, anche sganciato da qualsiasi tentativo di conciliazione).
Si noti che le parti possono ancora farsi rappresentare da terzi, e ora con scrittura privata autenticata anche dal difensore, eliminando così l'intoppo dell'autentica notarile, ma il procuratore dovrà star attento, perché la mancata conoscenza dei fatti su cui il giudice lo interroga non è più "valutabile" ma è "valutata" ai sensi dell'art.116 (come indizio).
La facoltà di rinnovo del tentativo, direi proprio per il richiamo dell'art.117 da parte del 1° co. dell'art.185, è nei poteri discrezionali del giudice, nonostante i dubbi da alcuno sollevati.

9. Il processo in un'unica udienza.
A questo punto, se non indicherà questioni rilevabili d'ufficio (e se ne rileva e vuole evitare la nullità della sentenza, il giudice dovrà farlo, anche se la giurisprudenza della cassazione sul punto non sembra più unanime), si aprono due scenari.
Il primo è che le parti non intendano chiedere ulteriori prove rispetto a quelle già indicate negli atti introduttivi.
Penso soprattutto alle cause contumaciali.
La norma prevede che il giudice provveda alle richieste istruttorie "fissando l'udienza di cui all'articolo 184 per l'assunzione dei mezzi".
Questo rinvio è necessario?
Si è sempre insegnato che il giudice deve rinviare quando la legge lo pretende, ma può dirsi che la legge lo pretenda solo allorché tra un'udienza e l'altra siano previsti termini, soprattutto per dedurre o depositare.
Era il caso del necessario rinvio ex art.183 c.p.c. all'esito dell'udienza ex art.180 c.p.c.
Qui però il rinvio è solo previsto per un'attività rispetto alla quale le parti non si vedono attribuiti termini o facoltà da esercitarsi medio tempore.
Certo essi hanno diritto di citare i testi, o di notificare il verbale al convenuto contumace per l'interrogatorio formale, ma se in ipotesi il procuratore si rendesse in prima udienza già con i testi e il giudice ammettesse le prove, potrà procedersi senz'altro all'assunzione, alla successiva precisazione delle conclusioni e la sentenza potrà essere letta ai sensi dell'art.281 sexies c.p.c.
Si tratta di nient'altro che del principio di oralità e concentrazione (il primo dei quali ratio vitae del superstite art.180 c.p.c.) che ha informato l'(originario) legislatore del codice, e che il sistema delle preclusioni dovrebbe aver privilegiato a propria volta.
Ciò consentirà di definire in un'unica udienza molteplici cause di pagamento somma o di usucapione contumaciali e, in determinati casi, anche no.

10. Le tre memorie.
L'altro scenario che si potrà aprire, e che sarà quello usuale, è costituito dalla richiesta dei tre termini che l'ultima e vigente versione della norma consente.
Il giudice non può rifiutare tali termini, come già prima in sostanza non poteva rifiutare i termini di cui all'art.183, 5° co., c.p.c., salvo ipotesi che qui non commenteremo.
Il primo termine serve solo a definire il thema decidendum, il secondo serve a replicare in ordine ad esso e a indicare i mezzi di prova, il terzo solo a dedurre la controprova.
La novità è la concentrazione dei termini in un'unica udienza e l'eliminazione di uno di essi.
La conseguenza è che se si è riparato alle pecche della precedente versione (mai entrata in vigore), rimane il fatto che, per replicare alla modifica della domanda, dell'eccezione o delle conclusioni, una parte potrebbe benissimo allegare fatti nuovi.
In dottrina si è animato un dibattito secondo cui ciò lederebbe il diritto difesa.
Io parto dal presupposto che, nonostante l'impropria dizione del n.2 del 6° co., (del resto identica a quella del precedente testo), nella prima memoria si può solo precisare e modificare ma non allegare nuove domande ed eccezioni (invece da proporsi a verbale d'udienza, come chiarisce il 5° co. e come si ricava dal testo del n.1 del 6° co.) e dunque nella replica si possono allegare fatti in replica a quelle modifiche ecc.
Chi allega tali fatti dovrà anche indicare (e deve farlo perché la seconda memoria  a ciò è anche preposta) il relativo mezzo di prova, e così l'altra parte, nella terza memoria, potrà indicare la prova contraria.
Questo dovrebbe evitare le macchinose soluzioni volte a scomodare la rimessione in termini o l'assegnazione di altro termine in applicazione dell'art.175 c.p.c. (comportamento leale), che in definitiva restaurerebbero il sistema delle quattro memorie che il legislatore ha escluso.
Da notare invece che la seconda memoria, a differenza di quella un tempo prevista dall'art.184 c.p.c., serve (anche) a indicare "i mezzi di prova" e non i "nuovi" mezzi di prova, a significare che le parti possono tranquillamente omettere qualsiasi indicazione di prova negli atti introduttivi, concentrandoli tutti nelle indicate memorie.
Inoltre è ovvio che, se le parti non hanno necessità di modificare, il giudice concederà due soli termini  per sole deduzioni istruttorie.

11. Le prove officiose.
Con l'ordinanza che ammette le prove, sia essa resa subito, come visto, oppure all'esito delle memorie, il giudice  potrà ammettere prove ex officio (soprattutto art.281 ter e 213 c.p.c.).
La norma chiarisce così il termine primo entro cui può esercitarsi il potere integrativo del giudice, ma non l'unico. Infatti egli ben potrà ammettere prove ad esempio all'esito dell'escussione dei testi, salvi sempre i poteri di cui agli artt.254 e 257 c.p.c., nonché le norme sul giuramento suppletorio, ed altre ancora.
Opportunamente poi si prevede che in tali casi il giudice, oltre a concedere un termine alle parti per deduzioni istruttorie (ovviamente in relazione alle prove disposte dal G.I.) dovrà altresì concedere un termine per repliche.
Lascio aperta la questione se anche nel caso in cui il giudice disponga un semplice confronto egli debba concedere i prefati termini.

12. L'art.186 quater.
Tale norma ha subito una modifica essenziale, perché inverte le modalità con cui la stessa acquista valore di sentenza.
Infatti mentre prima era l'intimato a dover dichiarare di rinunciare alla pronuncia della sentenza, con atto notificato all'altra parte, adesso egli deve manifestare la sua volontà di veder pronunciata la sentenza entro un termine perentorio (trenta giorni) e per di più con un ricorso depositato e notificato all'altra parte.
Si spera insomma che il vinto non ne voglia più sapere…

13. L'art.70 ter disp. att. c.p.c.
Sempre con riferimento alla fase introduttiva è interessante il riferimento all'art.70 ter disp. Att. C.p.c.
Come è stato bene osservato si tratta di una sorta di "indagine di mercato" del legislatore circa il gradimento del nuovo rito.
Peraltro, ritengo io, l'eventuale opzione dell'attore costituisce per lui un azzardo.
Intanto egli dovrà concedere un termine a comparire non inferiore a 100 giorni, perché altrimenti non potrà essere rispettato il termine "inferiore di almeno dieci giorni" rispetto a quello di cui all'art.163 bis c.p.c.
Fin lì forse poco male.
Però il convenuto con la comparsa potrebbe chiedere direttamente l'udienza di discussione,  e così l'attore potrebbe essere nell'incertezza se capitolare e produrre tutto, per timore dell'iniziativa del convenuto che aderisce al rito, oppure avvalersi della facoltà di scoprire le carte solo con le memorie ex art.183, come sappiamo che può fare.
Inoltre, tenendo conto del diverso termine di efficacia della notifica per istante e destinatario, è possibile che all'udienza ex art.183 c.p.c. il giudice non possa ancora stabilire  con quale rito si proseguirà, perché appunto i termini per scegliere da parte del convenuto potrebbero non essere scaduti.
Il problema potrebbe essere dipanato solo da uno dei trattati che si dilettava a scrivere l'ineffabile Mr Picwick, per darne poi lettura nel suo celebre Circolo.
Chiaramente il mancato rispetto dei termini provocherà, salvo costituzione sanante, la nullità dell'invito.

14. Rito prescelto e pluralità di parti.
Un autentico guazzabuglio poi si verificherà in caso di pluralità di parti.
Se verranno evocate più parti, ognuna potrà dare l'assenso, ma appunto fino all'udienza si potrebbe non sapere se si continuerà col rito societario, perché altri evocati potrebbero non aderire ( o magari restare contumace, il che è lo stesso).
Che tutti i convenuti debbano aderire significa che devono aderire anche i litisconsorzi facoltativi per cause scindibili, nulla prevedendosi in contrario.
E' stato poi ritenuto che, se all'udienza il giudice rileva la necessità d'integrare il contraddittorio, l'integrazione stessa non potrebbe contenere l'invito all'adesione al rito societario, visto che la chiamata consegue ad un ordine del giudice e che le parti hanno già esercitato le facoltà che l'art. 70 ter concedeva loro.
Se poi il litisconsorte necessario si costituisce volontariamente, senza cioè essere emesso l'ordine di cui sopra, occorrerà anche la sua adesione, altrimenti si torna al rito ordinario.
Invece l'intervenuto volontario non litisconsorte necessario dovrà accettare il rito prescelto dalle altre parti (v. C. Cost. 215/05).
Circa la chiamata in causa, l'attore avendo scelto il rito societario non potrà più proporla (art.6 l.5/2003); a concludere diversamente (e anch'io confesso in un primo tempo la pensavo così) anche la chiamata dovrà contenere l'invito a scegliere, ma ciò avverrebbe in un momento diverso da quello previsto dalla norma (nella memoria di replica, cioè) e la scelta del rito si chiarirà solo dopo la prima udienza, quando appunto il terzo

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