ATTI DAL CONVEGNO:
"La Consulenza tecnica in materia civile e penale"
Verbania Pallanza - Palazzo di Giustizia, 11.Marzo 2006

I Parte:
La consulenza tecnica d'ufficio
Relatore Dr. Nicola Cosentino - Giudice presso il Tribunale di Verbania

Premessa

L'ingresso nell'attività processuale civile di saperi e competenze tecniche specialistiche costituisce un fenomeno indubbiamente "in espansione", essendo cresciuta sia nella prassi giudiziaria quotidiana sia (probabilmente in termini più incerti) nel legislatore, la consapevolezza della necessità/opportunità di apporti cognitivi o esecutivi provenienti da soggetti diversi dal Giudice in molteplici sedi processuali, certamente molte più che in passato. Ed essendo cresciuta oltre misura, negli ultimi decenni, la complessità e il tecnicismo (essenzialmente sotto il profilo normativo) di attività (ad esempio quella edilizia, quella connessa alla circolazione giuridica di immobili ecc.) sovente implicate nell'attività giudiziaria.
Se sul fronte normativo il pensiero va essenzialmente alle riforme, alcune delle quali recentissime, che hanno interessato il settore delle vendite forzate mobiliari e immobiliari e l'istituto della delega prima al Notaio e poi, in termini più allargati (e probabilmente diluiti), al professionista, sul fronte della prassi il discorso è semmai ancora più articolato, con l'attribuzione ad ausiliari di compiti svariati, sempre riconducibili al compimento di atti del processo o di incombenze accessorie a questi connesse, di diversa natura.
Si pensi, tanto per stare ancora nel campo delle esecuzioni, in particolare, alle esecuzioni forzate degli obblighi di fare e all'estrema varietà di incarichi che vengono affidati al tecnico che, sovente, affianca l'Ufficiale giudiziario nella attuazione del titolo azionato per curare i profili urbanistici, amministrativi, tecnici, legati all'attività edilizia che, ad esempio, detta attuazione comporta.
Naturalmente, il mosaico appena emerso non appare suscettibile di essere agevolmente ricondotto ad unità, trovando in esso posto istituti diversi la cui riconducibilità alla comune figura dell'ausiliario del Giudice non è sufficiente a darne una base sistematica e soprattutto normativa comune.
Una linea di demarcazione che, almeno apparentemente, consente di differenziare i diversi fenomeni accennati, può essere ricostruita sulla base di due parametri di fondo, tra loro interconnessi:
a) diversa permeabilità offerta dalle diverse figure di ausiliario alle regole che governano il processo nel corso del quale la sua attività si inserisce;
b) diverso grado di implicazione dell'attività dell'ausiliario con l'oggetto del processo.
In realtà, un'ampia area dei contributi tecnici "esterni" si sottrae alla necessità di rispettare peculiari regole processuali in quanto si esaurisce nell'espletamento di operazioni tecniche, materiali, burocratiche che non costituiscono oggetto del processo ma assolvono funzioni accessorie, preparatorie, strumentali. Ciò accade essenzialmente nei processi esecutivi immobiliari, ove l'espropriazione richiede tutta una serie di attività tecniche (verifica della regolarità catastale e urbanistica del bene, volture e formalità conseguenti alla vendita) tendenzialmente sottratte alla discussione tra le parti e che assumono rilievo solo in quanto funzionali a consentire il corretto trasferimento della proprietà del bene espropriato e, in questo senso, una sicura e stabile acquisizione del prezzo di vendita, destinato al soddisfacimento dei creditori.
Ad una diversa graduazione si collocano altre attività che, sempre nel medesimo tipo di processo, assumono una maggiore rilevanza in quanto suscettibili di incidere sui diritti soggettivi oggetto del processo esecutivo e di costituire oggetto di diverse valutazioni (determinazione del valore dell'immobile, formazione di lotti distinti, ecc.).
In tali casi, pur nell'ambito di attività meramente strumentali rispetto alla finalità pratica del processo, esistono spazi entro i quali l'attività dell'ausiliario (o meglio il risultato finale di tale attività) può essere contestata e conseguentemente "entrare" in una logica squisitamente processuale o addirittura costituire oggetto essa stessa di un processo di cognizione piena quale l'opposizione agli atti esecutivi, sia pure incidentale rispetto al processo esecutivo.
Appare pertanto opportuna la recente scelta del legislatore di regolamentare espressamente (cfr. … ) un
modus procedendi dell'esperto stimatore che permetta e lasci emergere le possibili contestazioni delle parti. 
Si approda infine all'istituto "principe" della c.t.u., caratterizzato da un completo inserimento nel processo e nelle sue regole dialettiche. Il contraddittorio pieno tra le parti, dunque, quale regola e segno discriminante dell'istituto. E ciò si spiega agevolmente ricordando la profonda compenetrazione che esiste tra le regole del procedere dell'ausiliario e il grado di implicazione della sua attività con l'oggetto del giudizio.
Qui l'ausiliario fornisce al Giudice un contributo destinato ad incidere sulla stessa formazione del convincimento del Giudice e pertanto la sua attinenza all'oggetto del giudizio è massima. L'attuazione del contraddittorio tra le parti non può pertanto che avvenire al massimo grado.

Funzioni dell'istituto

La consulenza quale strumento valutativo e quale strumento di accertamento di fatti.
Nella pratica giudiziaria quotidiana la c.t.u. costituisce certamente uno degli istituti processuali nevralgici e raccoglie più di altri (soffrendone, si vorrebbe dire) differenti visioni del processo, le tensioni e le aspettative delle parti e dei loro difensori.
Com'è noto, la collocazione sistematica assunta dall'istituto presenta una spiccata ambiguità che si proietta nella sua oscillazione tra una funzione di accertamento e quindi di acquisizione di fatti processuali e una funzione esclusivamente di valutazione degli stessi.
Il codice del 1940 colloca infatti la disciplina della c.t.u. nella sezione III (istruzione probatoria) del capo II (istruzione della causa) del libro secondo (del processo di cognizione), anteponendola (paragrafo 1) tuttavia alla disciplina generale dell'assunzione dei mezzi di prova (paragrafo 2) e a quella dei mezzi di prova tipici e nominati di cui ai paragrafi 3-10.
Tradizionalmente, si esclude che la c.t.u. configuri un mezzo di prova, essendosi esclusa conseguentemente la reclamabilità al collegio ex art. 178 c.p.c. (nel testo anteriore alla novella del 1990) dell'ordinanza che dispone la c.t.u.. Su questa linea, inoltre si afferma che la richiesta della parte di espletamento della consulenza tecnica d'ufficio, non integrando un'istanza istruttoria in senso tecnico ma solo una sollecitazione dei poteri ufficiosi del Giudice, non può mai considerarsi tardiva e sfugge pertanto alle preclusioni previste dagli artt. 183 e 184 c.p.c. (Cass., sez. II, 15.4.2002, n. 5422).
Eppure nessuno dubita, oggi, che la c.t.u. sia effettivamente un mezzo per veicolare nel processo non solo (e sempre ammesso che sia sempre possibile un'agevole distinzione) valutazioni di fatti già acquisiti al processo ma anche materiale probatorio a disposizione del Giudice per la formazione del suo convincimento.
Tale affermazione pone brutalmente di fronte ad alcuni interrogativi che, come appena anticipato, condensano l'intera "drammaticità" applicativa dell'istituto: entro quali limiti l'attività del consulente può legittimamente consistere, oltre  che nella valutazione di fatti già allegati e provati dalle parti, l'accertamento di fatti ulteriori e idonei a fondare il convincimento del Giudice ? esistono regole processuali che delimitano tali acquisizioni ? oppure si è in presenza di una sorta di porto franco in grado di creare una vistosa falla nel sistema (proprio del giudizio di cognizione ordinario) di rigide preclusioni processuali, destinate a ridurre progressivamente i poteri di allegazione e prova delle parti ?
E' chiara la stretta correlazione delle risposte a tali domande con il principio dispositivo del processo, il principio dell'imparzialità del Giudice, il principio del contraddittorio e del giusto processo.
In particolare, nel nostro sistema processuale, che configura un processo di parti, vige la regola per la quale le parti hanno l'onere di allegare i fatti posti a fondamento delle rispettive domande o eccezioni e quindi di allegarne la prova (artt. 99, 112, 115 c.p.c.). I poteri istruttori del Giudice costituiscono un'eccezione e devono fondarsi su norme di legge che espressamente li prevedano.
In linea generale, non vi è per il Giudice la possibilità di disporre accertamenti d'ufficio sui fatti posti a fondamento delle affermazioni delle parti e specificamente la consulenza non può essere utilizzata per provare fatti che le parti avrebbero potuto e dovuto provare avvalendosi dei mezzi istruttori previsti dal codice quali la produzione di documenti, le prove testimoniali, ecc. (Cass., sez. III, 6.4.2005, n. 7097).
Occorre chiarire dunque con la maggiore precisione possibile entro quali limiti è lecito affermare che la consulenza costituisce un mezzo per la prova di fatti, in deroga ai principi appena esposti.
In proposito, appare utile richiamare alcune massime della S.C. che chiariscono come la consulenza possa assurgere a vero e proprio mezzo di prova, o a fonte oggettiva di prova, ogni qual volta essa si riveli l'unico strumento conoscitivo possibile di fatti rilevanti che in nessun altro modo la parte onerata sarebbe in grado provare, richiedendo l'accertamento del fatto l'applicazione di tecniche o tecnologie o comunque di saperi specialistici (v. Cass., sez. III, 8.1.2004, n. 88; sez. lav., 7.6.2004, n. 10784; sez. lav., 15.10.2003, n. 15448; sez. , 26.11.1998, n. 12000; sez. , 25.9.1998, n. 9584). Se, dunque, in tali casi la consulenza comporta una vera e propria deroga alla regola di giudizio di cui all'art. 2697 c.c. e al principio dispositivo del processo, essa trova giustificazione solo in funzione della difficoltà di accesso alla prova di determinati fatti. La soluzione offerta dalla citata giurisprudenza, del tutto consolidata su questo punto, si colloca pertanto su un punto di equilibrio tra regola dispositiva del processo ed esigenza che quest'ultimo tenda comunque all'accertamento di fatti veri (presupposto perché possa pervenirsi ad una decisione giusta).

La disciplina positiva

La nomina del c.t.u.
La nomina avviene con ordinanza del Giudice istruttore che fissa l'udienza di comparazione del medesimo davanti a sé per raccogliere il giuramento, formulare il quesito e conferire l'incarico (art. 191 c.p.c.).
Come è noto, la nomina del c.t.u. costituisce atto istruttorio discrezionale del Giudice e può scaturire non solo da una richiesta delle parti ma anche da un'iniziativa d'ufficio dello stesso Magistrato.
In realtà la discrezionalità del Giudice istruttore non può trasmodare in arbitrio: la costante giurisprudenza della S.C. impone infatti, qualora le parti richiedano di disporre la c.t.u. al fine di accertare determinati fatti essenziali per la decisione, che il Giudice istruttore motivi le ragioni dell'eventuale diniego del mezzo istruttorio (tra le molte: Cass., sez. lav., 27.5.1980, n. 3471), ragione che, peraltro, possono essere implicite ed emergere dal tenore complessivo delle argomentazioni illustrate nella sentenza (Cass., sez. II, 6.5.2002, n. 6479).
La domanda non può pertanto essere rigettata per difetto di prova quando la consulenza tecnica avrebbe potuto accertare quei fatti posti a base della domanda stessa e accertabili solo con il ricorso a saperi e tecniche specialistiche o professionali.
Analogamente, ove la parte richieda il rinnovo della consulenza, specificandone le ragioni, il Giudice può o meno accogliere tale richiesta ma ha il dovere di motivare le ragioni per le quali, in particolare, ritiene di non farlo (Cass., sez. III, 2.8.2004, n. 14775).
La c.t.u. è ammissibile in appello (Cass., sez. III, 4.4.1989, n. 1620) ed anche nel giudizio di rinvio (Cass., sez. I, 7.11.1989, n. 4644) senza incontrare le preclusioni comuni agli altri mezzi istruttori.
Il Giudice istruttore incontra alcuni vincoli nella nomina del consulente: l'art. 61, 2° comma, c.p.c., impone la nomina di persone iscritte nell'apposito albo di cui all'art. 13 disp. att. c.p.c., formato da un apposito Comitato e tenuto dal Presidente del Tribunale, il quale esercita la vigilanza anche disciplinare sugli iscritti (artt. 19, 20, 21 disp. att. c.p.c.).
La nomina di persone non iscritte nell'albo del Tribunale è invero possibile, ma subordinata all'indicazione dei motivi (ad esempio, la mancanza di professionisti o esperti in un determinato settore ovvero la particolare competenza richiesta per l'espletamento dell'incarico, ovvero ragioni di opportunità legate all'estraneità del consulente all'ambiente sociale nel quale si svolge il processo)  e al parere del Presidente del Tribunale (che il Giudice istruttore ha dunque l'obbligo di interpellare).
Salva un'esigenza di fondo di rotazione degli incarichi (sulla quale vigila lo stesso Presidente del Tribunale: artt. 22 e 23 disp. att. c.p.c.), non vi è naturalmente un diritto di ciascun iscritto all'albo di essere nominato, stando al Giudice la valutazione della sua idoneità, capacità e diligenza nell'esecuzione degli incarichi e dunque dell'opportunità della sua nomina (Cass., sez. II, 12.4.2001, n. 5473).
L'accettazione dell'incarico è obbligatoria per il professionista che sia iscritto in un albo (cfr. art. 62 c.p.c.).
Il rifiuto o la mancata esecuzione dell'incarico costituisce reato (art. 366, comma 2, c.p.) oltre che illecito disciplinare, salvo che non ricorra un'ipotesi di astensione riconosciuta dal Giudice.
Il consulente è infatti tenuto ad astenersi nei casi di cui all'art. 51 c.p.c. (se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto; se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori; se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori; se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa o ha deposto come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come consulente tecnico; se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un'associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa).   
Dunque, ad esempio, risulta incompatibile all'ufficio nel giudizio di appello il consulente tecnico d'ufficio nominato dal giudice di primo grado (Cass., sez. lav., 8.3.2001, n. 3364).
Alle parti del processo compete il potere-onere di ricusare il consulente che non si sia astenuto pur ricorrendone i presupposti.
La  presentazione  dell'istanza di ricusazione del consulente tecnico d'ufficio  dopo  la  scadenza  del  termine  previsto  dall'art.  192 c.p.c. preclude definitivamente la possibilita' di far valere successivamente    la    situazione    di  incompatibilita',  con  la conseguenza   che  la  consulenza  rimane  ritualmente  acquisita  al processo,  a  nulla rilevando il fatto che il ricorrente sia venuto a conoscenza  della  pretesa  causa  di incompatibilita' del consulente soltanto dopo l'espletamento dell'incarico conferitogli dal giudice (Cass., sez. II, 6.6.2002, n. 8184).
In tal caso, l'eventuale valutazione delle ragioni che giustificano un provvedimento di sostituzione dello stesso c.t.u., a norma dell'art. 196  del  codice  di  rito,  e'  rimessa esclusivamente al giudice di
merito  ed  e' insindacabile in sede di legittimita' se correttamente e logicamente motivata (Cass., sez. lav., 17.2.2004, n. 3105).
L'ordinanza con la quale il Giudice istruttore decide sulle eventuali ricusazioni non è impugnabile (art. 192 c.p.c.).
Il giuramento del c.t.u. (art. 193 c.p.c.), viene solitamente prestato all'udienza al momento del conferimento dell'incarico, ma può essere invero prestato anche successivamente e fino al deposito della perizia (si argomenta in tal senso dall'art. 257 c.p.c. che consente al Giudice istruttore di "correggere" atti di istruzione probatoria colpiti da eventuali irregolarità).
La mancata prestazione del giuramento non determina tuttavia alcuna nullità della consulenza tecnica (Cass., sez., 1986, n. 5737), né comporta conseguenze significative ulteriori su altri fronti, ove si pensi ad esempio che il reato di falsa perizia (art. 373 c.p.) non presuppone la prestazione del giuramento.
All'udienza solitamente fissata per la raccolta del giuramento e il conferimento dell'incarico, il Giudice istruttore assumerà ulteriori provvedimenti quali:
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d'ufficio: determinerà la data l'ora e il luogo d'inizio delle operazioni peritali; fisserà il quesito e delimiterà i poteri di indagine del consulente; autorizzerà il ritiro dei fascicoli di parte ovvero di copia di atti del fascicolo d'ufficio ove ciò sia necessario; assegnerà un termine del deposito della relazione peritale; conferirà l'incarico di tentare la conciliazione delle parti;
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su richiesta delle parti: la richiesta di proroga, ove il termine non sia già scaduto, del termine per la nomina dei consulenti di parte;
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su richiesta del consulente: autorizzerà l'uso del mezzo proprio o la collaborazione di coadiutori; accorderà un acconto o un fondo spese;

LA REGOLA DEL CONTRADDITTORIO NELL'ESPLETAMENTO DELLA CONSULENZA TECNICA D'UFFICIO.

L'art. 87 c.p.c. consente espressamente alla parte di avvalersi di un consulente tecnico nei casi e con i modi stabiliti dal codice. La norma è ripresa dall'art. 201 c.p.c.: il Giudice istruttore, con l'ordinanza di nomina del consulente, assegna alle parti un termine entro il quale possono nominare, con dichiarazione ricevuta dal Cancelliere, un loro consulente tecnico.
La natura ordinatoria del termine assegnato alle parti dal giudice (nella specie, per la nomina di un consulente tecnico di parte, ex art. 201 cod. proc. civ.) non comporta che la sua inosservanza sia priva di effetti giuridici, atteso che il rimedio per ovviare alla scadenza del termine è quello della proroga prima del verificarsi di essa, ai sensi dell'art. 154 cod. proc. civ.. Pertanto, il decorso del termine ordinatorio senza la previa presentazione di un'istanza di proroga ha gli stessi effetti preclusivi della scadenza del termine perentorio ed impedisce la concessione di un nuovo termine per svolgere la medesima attività (Cass., sez. I, 25.7.1992, n. 8976). Conseguentemente, ove la parte non chieda la proroga del termine prima della sua scadenza, incorre nella decadenza dal potere di nomina.
L'omessa indicazione nell'ordinanza del predetto termine non determina nullità dell'ordinanza stessa né della consulenza (Cass., sez. III, 19.8.1964, n. 2337) ma implica solo che il c.t. di parte possa essere nominato - secondo alcuni - fino all'inizio delle operazioni peritali, secondo altri fino a che il c.t.u. non abbia esaurito il suo compito.
La mancata nomina entro il termine stabilito, tuttavia, ha l'importante effetto di esonerare il consulente dagli oneri di comunicazione ai consulenti di parte.
La  nomina può avvenire con dichiarazione trascritta nel verbale di udienza (come avviene solitamente) ovvero con dichiarazione resa in Cancelleria e deve contenere, ai sensi dell'art. 91 disp. att. c.p.c., l'indicazione del domicilio o recapito del c.t., ove la Cancelleria invierà comunicazione delle indagini predisposte dal c.t.u. diretta ad assicurare la partecipazione del c.t. alle operazioni peritali ex artt. 194 e 201 c.p.c..

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