N. 21,22,23 [18,19,20] Anno VI - Giugno, Settembre, Dicembre 2005


Noterelle a margine della riforma
del processo ordinario di cognizione civile

Dott. A. Crivelli


n questi ultimi giorni mi è venuto di pensare spesso ai tempi (per me solo visti ma non vissuti, come direbbe Bassani) in cui lo studioso o l'operatore del diritto potevano studiare approfonditamente - anche a fini pratici- una materia giuridica con la relativa sicurezza che vi sarebbero state, almeno nel corso di un ventennio, solo modifiche marginali, e che comunque quelle strutturali sarebbero state precedute da ampi dibattiti dottrinali; avrebbero in parte ricalcato orientamenti giurisprudenziali, eliminando quanto non funzionasse del presente; sarebbero state il frutto di una commissione presieduta da nomi di prim'ordine (si ricorda il lettore della Commissione Carnelutti del 1926, o della Commissione Chiovenda?) e insomma, avrebbero rappresentato lo sbocco, l'evoluzione naturale del diritto positivo.
Destandomi da questo pensiero sul metodo e sul contenuto delle riforme codicistiche mi sembrava di ripercorrere le pagine dei "Ricordi d'Infanzia" di Tomasi di Lampedusa, nella parte in cui l'eletto Autore ripercorre con nostalgia e rimpianto i locali della sua casa avita, andata poi distrutta durante un bombardamento nel 1943.
Orbene questi pensieri mi sono affiorati proprio a seguito del varo (entrata in vigore no, quella è per ora rimandata a gennaio, dopo il rinvio da settembre a novembre e poi appunto l'ultimo al 2006) della "miniriforma" del processo civile.
Io non intendo ripercorrere tutta la nuova normativa, poiché commenti di ben altra fonte sono a disposizione di tutti, per cui basterà consultare le comuni riviste e anche i siti specializzati per averne in gran copia.
Scelgo il metodo di dare qualche spunto su alcune singole norme che mi hanno molto colpito e che appunto hanno destato quei pensieri di cui sopra.
Anzitutto, volendo incentrare la nostra attenzione sulla ordinaria cognitio, notiamo (e ciò è positivo) che finalmente il legislatore ha eliminato l'inutile minuetto dell'udienza di prima comparizione ( però un certo sdoppiamento sostanzialmente si riproporrà in caso di richiesta congiunta di interrogatorio libero e comparizione personale); notiamo anche che si è eliminata l'altrettanto inutile obbligatorietà del tentativo di conciliazione, peraltro sempre possibile se il giudice lo ritiene (arg. artt.117 e 185 c.p.c.). Tuttavia nel corpo dell'art.183 c.p.c. si annida più d'una norma per chi scrive non pienamente condivisibile, o forse (anzi sarà così) non pienamente compresa.
Intanto: il 6° comma facoltizza le parti a chiedere un termine per una memoria per "precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte,
e per produrre documenti e indicare nuovi mezzi di prova…". Ma non ci è sempre stato insegnato che prima si definisce il thema decidendum e poi si completa (alla luce del primo) il thema probandum? Sarà interessante vedere come faranno i difensori a chiedere prove sul thema decidendum introdotto ai fini di replica dall'avversario in sede di seconda memoria, pertanto a termini ormai spirati.
E poi: unificare i termini e unificare le udienze fa risparmiare indubbiamente tempo, ma allora perché, anche per un'usucapione contumaciale, il legislatore prevede che il giudice si riservi di provvedere sulle istanze probatorie? Questo, vigente il testo attuale, non solo sarebbe, nel caso segnalato e in tanti altri, semplicemente ridicolo, ma comporterebbe una perdita di tempo. Infatti qualcuno non aveva parlato di principio di oralità e concentrazione? Se ho solo due testi che mi devono riferire su una circostanza o due in una causa contumaciale, perché non posso chiedere al giudice di ammettere le prove che magari ho già indicate in citazione e sentire subito i testi (e poi magari emettere sentenza ex art.281 sexies)?
D'altronde c'è sempre l'art.186 c.p.c. e soprattutto l'art.202 stesso codice: partendo da questi dati testuali, credo che ben si potrà evitare di riservarsi senz'altro, o comunque di fissare un'udienza istruttoria ad hoc.
Va invece approvata senza riserve la semplificazione nell'intimazione ai testimoni.
Così come merita plauso la possibilità di definire il processo già col provvedimento cautelare emesso in via d'urgenza o comunque anticipatorio.
Credo che meriti poi un cenno il caso dell'accertamento tecnico conciliativo.
Il legislatore infatti, con  intento semplificatorio, ha previsto la possibilità da un lato di ricorrere al procedimento di cui si tratta anche al di fuori delle condizioni previste dall'art.696 c.p.c. (pertanto in ogni caso), e dall'altro la possibilità per il consulente di tentare la conciliazione il cui verbale, munito dell'exequatur del giudice, diviene titolo esecutivo (sulla falsariga della conciliazione in materia di perizia nel giudizio di rendiconto).
Mi sembra, ma forse eccedo nel pessimismo (o nel formalismo), che il compito di un consulente sia quello di fornire un ausilio tecnico, e salvo vocazioni personali, non vedo perché dovrebbe avere qualità conciliative. Le tecniche conciliative dovrebbero essere appannaggio dei tecnici del diritto, e soprattutto del giudice che ha il potere di decidere, e ciò sol che si consideri i molteplici problemi che può provocare un atto mal confezionato (si pensi a quelli che comportano trasferimenti immobiliari). Senza nulla togliere a nessuno, a un medico, a un geometra, a un ragioniere, piuttosto che a un geologo, a un veterinario o a un agronomo possono sfuggire elementi o aspetti giuridici invece essenziali o almeno utilissimi, relativi alla questione da conciliare. E' vero che le parti saranno assistite da avvocati, ma appunto questi fanno il loro mestiere, cioè guardano all'interesse del proprio assistito che potrebbe anche essere indifferente alla solidità e perfezione dell'atto, ovvero all'evidenza ed alla sproporzione delle rinunce di controparte (che ad esempio ben potrebb'essere non rappresentata tecnicamente), magari non colte l'una e l'altra dal consulente.
Invece il tecnico del diritto, e in particolare il giudice, potrà prospettare alle parti i possibili diversi effetti, anche in termini di vantaggi e svantaggi giuridici, della lite definita con sentenza, e ciò dovrebbe aiutare non poco le parti a decidere la convenienza di una transazione.
Orbene tutte queste problematiche non potranno certo essere risolte (a conciliazione ormai raggiunta) facendo esercizio dei limitati poteri giudiziali in sede di exequatur. Meglio sarebbe che gli sforzi del consulente costituissero (e spesso è già così) una base da cui partire prevedendo  un'udienza in cui la conciliazione potrebb'essere perfezionata (che attualmente, e senza che occorra altra innovazione, è costituita dall'udienza di disamina della consulenza).
Si dirà che queste imperfezioni, tali magari solo per me, sono state dettate dal "rombo del cannone" dello sfacelo della giustizia, e che pertanto non c'era tempo di verificare tutto.
Il fatto però che, come minimo, le norme entreranno in vigore a gennaio, cioè sei mesi dopo il loro varo, rende questa scusante un po' come quella presa da Chateaubriand per svarioni ed omissioni del suo pamphlet su "Buonaparte e i Borboni", che assunse redatto nel 1814 sotto rombo del cannone degli Alleati, mentr'era già quasi pronto mesi prima.
Se però tutto si può scusare all'Autore del Génie du Christianisme  e dei Martyrs…
Ma vengo infine all'ultima norma che mi preme leggere: l'art.70 ter delle disposizioni di attuazione.
Avevamo appreso che le norme contenute nelle disposizioni di attuazioni appunto servivano ad attuare quelle contenute nel codice. Invece la richiamata disposizione prevede che, se entrambe le parti sono d'accordo, il processo viene regolato dalle norme previste dalla legge n.3 del 2003, cioè dal c.d. rito societario.
Dunque il legislatore prevede un rito totalmente alternativo  a quello disciplinato dal codice in sede di norme di attuazione, e già questo potrebbe far storcere il naso ai puristi (però noi siamo semmai "badilanti").
Ma almeno fosse spiegato se poi si avrà la competenza monocratica o quella collegiale.
Credo che alfine prevarrà la prima opzione, o meglio si deciderà di applicare la competenza collegiale o monocratica a seconda della ripartizione dettata dall'art.50 bis c.p.c. (e qualche aggancio per tal soluzione si ricava anche dall'art.18 del citato D. Lgs), ma non è che questo risolva tutto, perché la norma non distingue i tipi di controversia, e si potrebbe addirittura pensare che anche le controversie in materia di famiglia possano seguire questo rito (anche se personalmente ritengo che a tal soluzione si frapponga più di un ostacolo).
Qualcuno poi ha sottolineato altre incongruenze: il rito dovrebb'essere infatti frutto dell'accordo delle parti, ma che accade in caso di chiamata di terzo ex art.105 c.p.c., o  iussu iudicis o per l'integrazione del contraddittorio ex art.102 c.p.c.? Se si accoglie l'unica soluzione possibile, cioè che anche tali intervenienti hanno diritto alla scelta, se questi non accettano bisognerà tornare al rito ordinario; tutta l'attività svolta andrà nel nulla (e si pensi ai mesi che possono essere trascorsi nello scambio di comparse e repliche!).
Inoltre il cancelliere, dopo la costituzione dell'attore, dovrà trasmettere il fascicolo al presidente per la designazione dell'istruttore, posto che ancora non si ha la scelta del convenuto per il rito alternativo.
Quest'ultimo, controllato il fascicolo, se trova un nome sgradito…potrebbe optare per il rito alternativo, dal che deriverà una nuova designazione all'esito della istanza di fissazione dell'udienza di discussione.
Tutto quanto precede poi comporta problemi organizzativi evidenti (assolutamente inaffrontabili se si optasse per la competenza collegiale) dipendenti da una mera scelta non prevedibile delle parti.
E si noti, almeno su questo credo che tutti siano d'accordo, che il rito in questione  persegue la finalità di lasciare il processo in balìa delle parti (finalità sicuramente rispettabile) e non certo quella di ridurre i termini del processo (basterà guardare alla pur scarsa esperienza delle cause societarie di quest'anno e mezzo, e basterebbe leggere le critiche mosse dalle richiamate commissioni incaricate della riforma del codice di rito del 1865 a quest'ultimo, anch'esso ispirato allo scambio cartaceo, senza dire che all'epoca il contenzioso ordinario era una parte infinitesima dell'attuale).
Forse anzi ci si potrebbe domandare se la generalizzazione di un simile rito (l'articolo in commento non è forse l'avanscoperta della riforma approntata dalla commissione Vaccarella?), piaccia o no, sia un lusso che la giustizia italiana può permettersi.
Sempre per richiamare il parallelo letterario che caratterizza questo breve intervento, sembra che il legislatore abbia ragionato un po' come il protagonista della balzachiana "Recherche de l'absolu", il quale, dovendo rimediare all'incipiente rovina della propria famiglia, anziché assecondare le rigide economie caldeggiate prima dalla moglie e poi dalla figlia, investe quanto gli rimane in astrusi macchinari secondo lui utili a fabbricare diamanti.
Finisco con un augurio che mi faccio richiamando l'immagine con cui ho iniziato: speriamo che il nostro codice (ed i nostri codici) non faccia la fine del  palazzo dei principi Lampedusa, distrutto dal bombardamento (qui figurato) e sostituito da qualche edificio farraginoso e ingestibile; e per evitare questo, accetterei anche il fatto, come fece il padre dell'autore del Gattopardo, che qualche salone veda rimossi stupendi affreschi settecenteschi (ma almeno nel caso del palazzo ammalorati) con soffitti meno decorativi ma  funzionali.
Peraltro va detto, a onor del vero, e lo si capisce anche dalla lettura della novella "Ricordi d'Infanzia", che il palazzo di Lampedusa non era considerato fra i più belli di Palermo, almeno esternamente, e che forse l'amore che ne provava l'Autore dello scritto dipendeva dal fatto che fosse stata per anni la sua casa.

(Dott. Alberto Crivelli)


Postfazione. Nel breve intervento che precede vi sono ampi richiami alla letteratura. Ho ritenuto che se la miglior dottrina ha fatto un primo commento alla novella con richiami alla favola di Biancaneve e i sette nani, nulla potesse esserci di male se io li avessi fatti ad alcune opere letterarie.

Postilla - Il dibattito originatosi da subito, non già e non solo fra gli accademici ma soprattutto fra i pratici, in ordine ai principali problemi sollevati dalla nuova disciplina del rito civile ordinario ed esecutivo ha portato il legislatore a varare un intervento correttivo attraverso la LS 28 dicembre 2005 n. 263 (in vigore dal giorno di pubblicazione in G.U., pubblicazione avvenuta lo stesso 28 dicembre 2005). Detto intervento (pubblicato più oltre nella rivista) possiede un indubbio portato innovativo dei testi non ancora vigenti tanto da determinare il Governo al varo del D.L. n.271 del 30 dicembre 2005 a differire l'entrata in vigore della riforma tutta preveduta dal DL 35/2005 (convertito con modificazioni nella LS n.80/2005) e dalla LS n. 263/2005 al 1 marzo 2006. Prime notazioni critiche alle modificazioni apportate dalla LS n. 263/2005 sono reperibili nel sito "www.judicium.it".