N. 20 [17] Anno VI Marzo 2005

DROGA E IMMIGRAZIONE: IL DIRITTO PENALE INGIUSTO E IL RUOLO DEI "PRATICI"
Prof. Avv. Carlo Ruga Riva

ualche breve riflessione da avvocato d'ufficio, impegnato nella difesa di arrestati per "droga" e "immigrazione illegale".
Si tratta, in ambedue i casi, di normative che promettono pene del tutto sproporzionate al disvalore dei fatti incriminati.
Ed anzi, più di un dubbio mi sembra possa avanzarsi sulla stessa scelta di punire fatti che non mi pare offendano un bene giuridico (nel caso dell'immigrazione non autorizzata) o che, se l'offendono, come nel caso della salute pubblica rispetto ai reati "di droga", lo fanno con il consenso dei titolari (maggiorenni e capaci) del bene tutelato.

I. Cominciamo con la famigerata legge n. 189/2002, novellata nel 2004, meglio conosciuta come "Bossi-Fini".
Come noto, la Corte costituzionale (sent. n. 223/04), sollecitata da numerosi giudici di merito, ha dichiarato l'illegittimità di diverse norme del D.lgs 286/1998 e successive modificazioni. In particolare, per quel che qui interessa, ha dichiarato l'illegittimità degli artt. 13, comma 13-ter e 14, co. 5-quinquies, in quanto prevedevano l'arresto per reati contravvenzionali, in contrasto con gli artt. 3 e 13 co. 3 Cost: in sostanza, si consentiva una misura precautelare provvisoria come l'arresto, che peraltro, dato il tipo e la misura di pena minacciata, non avrebbe potuto portare ad una misura cautelare più stabile.
Con italica astuzia il legislatore, anziché riformulare la fattispecie nel senso indicato dalla Corte, ha trasformato le contravvenzioni in delitto, alzando la pena a cinque anni, con il palese intento di "agganciare" l'arresto precautelare alla disciplina cautelare, evitando così le obiezioni sollevate dalla Corte in relazione alla precedente disciplina.
Si tratta, con tutta evidenza, di un totale e deliberato travisamento del senso della citata sentenza della Corte costituzionale. Le norme censurate erano tali perché irragionevolmente consentivano l'arresto precautelare, non perché non consentivano le successive misure cautelari più stabili.
Comunque sia, al pratico (pubblico ministero, giudice ed avvocato) che senta come ingiusta questa normativa mi pare non manchino strumenti per dare veste giuridica alle proprie perplessità "di coscienza".
La Corte, seppure di rado, ha già utilizzato i principi di offensività e di ragionevolezza delle cornici edittali per dichiarare l'illegittimità costituzionale di norme che li violavano.
Il sentiero dunque esiste: si tratta di percorrerlo con prudenza, avendo cura di prospettare alla Corte il c.d. tertium comparationis, ovvero il raffronto con una norma (o un insieme di norme) affini, disciplinate diversamente, di modo che l'invocata illegittimità trovi un riscontro interno al sistema, e sia funzionale a garantirne l'intima coerenza. Tale ancoraggio "interno" consente inoltre alla Corte di "parare" le accuse di eccessiva discrezionalità politica, posto che attraverso il tertium comparationis essa si limita ad estendere un criterio (relativo al se, come e quanto punire) già esistente, anziché fondarlo esclusivamente sulla base di principi "esterni" alle normative sottopostele.
Prendiamo a titolo esemplificativo il reato (oggi spesso contestato) di inottemperanza dell'ordine di lasciare il territorio dello Stato entro 5 giorni dalla relativa notifica (art. 14, co. 5-ter primo periodo D.lgs 286/98).
Cominciamo col dire che, nel sistema originario, la condotta citata non era oggetto di alcuna fattispecie ad hoc. Al più, era ipotizzabile la fattispecie "generale" di cui all'art. 650 c.p. (cfr. Pezzella, Straniero clandestino e giudice penale: le novità della legge e i nodi da sciogliere, in D&G n. 6/2005, p. 58), punita come modesta contravvenzione.
Aggiungiamo che la condotta in esame è stata per la prima volta autonomamente incriminata dalla l. 189/02, sempre a titolo di contravvenzione (arresto da sei mesi ad un anno).
E ben si capisce. Si tratta, al nocciolo, di una disobbedienza ad un ordine dell'autorità.
La sua legittimità dipende dalla legittimità dell'ordine, e dalla sua strumentalità con effettivi "interessi di giustizia, di sicurezza e di ordine pubblico".
Qui, mi pare, l'incriminazione si giustifica se e nella misura in cui possa ragionevolmente presumersi che la permanenza dello straniero nel territorio sia pericolosa (per es. per la sicurezza e per l'ordine pubblico, perché questo è il messaggio non troppo subliminale della "Bossi-Fini).
Mi pare una presunzione inaccettabile, almeno fino a che non se ne consenta la prova contraria. Poniamo che lo straniero lavori (seppure non in regola: accade spesso, coi nostri vecchi, o nei nostri cantieri), o che sia momentaneamente mantenuto da connazionali "regolari".
A mio parere, se intendiamo il reato di inottemperanza come mero reato di disobbedienza, o come reato di pericolo presunto, rispetto al quale è irrilevante la prova in concreto di non pericolosità, si tratta di un reato di assai dubbia legittimità costituzionale per contrasto con il principio di offensività. Il quale, appunto, vincola il legislatore a incriminare solo i fatti che ledano o mettano in pericolo i beni giuridici (v. per tutti MARINUCCI-DOLCINI, Corso di diritto penale, III ed., Milano, 2001, 449 ss; Corte cost. n. 360/1995 e n. 519/2000). E, nel caso di reati di pericolo astratto, esige che le presunzioni sottese all'incriminazione siano empiricamente o scientificamente provate o perlomeno ragionevoli nella generalità dei casi MARINUCCI-DOLCINI, Corso, cit. 568 ss.).
In aggiunta, potrebbe forse dubitarsi del rispetto del principio di uguaglianza: in assenza di pericoli concreti o ragionevolmente presunti si punisce lo status (di straniero indocile) più che il pericolo da questi arrecato alla società.
Esemplificando brutalmente con casi realmente discussi nelle nostre aule giudiziarie: quale pericolo per quali beni minacciano l'ingegnere ucraino che ha raggiunto la moglie badante e si arrabatta con umili lavoretti, o il ragazzo avoriano con vari anni di fabbrica alle spalle, "pescato" a distribuire volantini nel parcheggio di un noto colosso della distribuzione alimentare tedesca? Qui, davvero, se non suonasse blasfemo e certo eccessivo, verrebbe da evocare il motto nazista scritto all'ingresso del campo di Auschwitz: die Arbeit mach frei (il lavoro rende liberi). Non era vero allora, non è vero adesso. Alcuni italiani fanno lavorare (pagandoli poco) alcuni stranieri, spesso non volendo (o in taluni casi non potendo) metterli in regola. Altri italiani li arrestano, li "traducono", li accusano, li difendono, li giudicano, li rispediscono al loro Paese.
Un meccanismo processual-penale tortuoso e dispendioso che produce quasi sempre un unico risultato (art. 15 co. 5-ter ultimo periodo): l'espulsione, provvedimento sostanzialmente amministrativo (v. art. 13 D.lgs. 286/1998) anche se qualificato, in alcune ipotesi, come misura di sicurezza personale non detentiva (art. 215 e 235 c.p.) o come sanzione sostituiva o alternativa alla detenzione (art. 16 D.lgs. n. 286/1998).
Breve: si arresta in flagranza, si mette in moto l'asfittica macchina giudiziaria-penale per approdare ad un meccanismo (l'espulsione) che con il "penale" ha poco a che fare, nel senso che si potrebbe demandarne l'applicazione all'Autorità pubblica (Prefetto) o come oggi accade al Giudice di Pace (rispetto all'impugnazione avverso il decreto di espulsione), purché, ovviamente, si assicurino il diritto di difesa e quello di asilo.
La mia conclusione è radicale: il sistema penale non dovrebbe punire la disobbedienza in sé, perlomeno (e sarebbe già una concessione dolorosa) nei casi in cui lo straniero irregolare dimostri di non arrecare alcun pericolo per l'ordine pubblico (per es. perché lavori, per quanto non in regola, o perché qualcuno lo mantenga).
In ogni caso, e più realisticamente, la condotta dello straniero che non ottemperi al "foglio di via" può equipararsi al tertium comparationis rappresentato dall'art. 650 c.p., e già parzialmente replicato dal legislatore ante-novella (l'art. 14 co. 5-ter prevedeva l'arresto da sei mesi ad un anno). Si tratta di una condotta che, a tutto concedere, rientra nello schema classico delle contravvenzioni di polizia (titolo I, libro terzo del c.p.), come inosservanza di provvedimenti della pubblica autorità.
In conclusione sul punto, mi sentirei di sostenere l'illegittimità costituzionale dell'art. 14, co. 5-ter primo periodo D.lgs 286/98 (e di altre fattispecie affini) per contrasto con il principio di offensività e di ragionevolezza e proporzione della cornice edittale (su tale ultima questione v. Corte cost. nn. 218/1974; 176/1976; 52/1996 e, soprattutto, n. 341/1994 sull'oltraggio a pubblico ufficiale), anche a confronto del tipo e della misura di pena prevista dall'analoga condotta di cui all'art. 650 c.p., rispetto alla quale l'art. 14, co. 5-ter si pone come norma speciale.
Le conseguenze della eventuale illegittimità costituzionale non sarebbero "drammatiche"; si potrebbe eccepire (e dichiarare) l'illegittimità della novella che ha modificato l'art. 14 co.5-ter, con reviviscenza della "vecchia" versione della norma, che qualificava la condotta in esame come contravvenzione, ferma restando l'inapplicabilità dell'arresto in flagranza, previsione colpita da dichiarazione di illegittimità costituzionale.

II. Un altro settore in cui la campagna di "law and order" ha colpito duro è quello del consumo e traffico di sostanze stupefacenti.
Da avvocato poco avvezzo a difendere imputati di reati "di droga", provo autentico stupore nel vedere persone arrestate per detenzione a fini di spaccio di qualche decina di grammi di cocaina, ristrette in custodia cautelare e a rischio di condanne draconiane (da 8 a 20 anni).
Stupefacente (la pena, non la sostanza) è la sanzione prevista per l'associazione finalizzata al traffico di stupefacenti: pena non inferiore a ventiquattro anni per i capi, a dieci per i meri partecipanti; si arriva addirittura alla pena minima non inferiore a 24 anni nel caso di associazioni armate con più di dieci associati. Una pena più pesante dell'omicidio volontario.
Si dirà: la droga uccide. Vero in taluni casi per l'eroina, quasi mai per la cocaina, mai per hashish e marijuana. Si aggiunge: comunque fa male alla salute. Vero, come (e spesso meno di) altre sostanze lecitamente sul mercato (tabacco, alcool, grassi). Ancora, si dice che la droga ha effetti devastanti sulla società, perché aumenta l'aggressività o l'apatia, gli incidenti stradali, i costi sanitari per malattie (AIDS ecc.). Vero, ma la profilassi sociale non spetta al diritto penale. Inoltre, la guida in stato di alterazione psicofisica da sostanze stupefacenti è punita, così come tutti i reati (omicidi, risse, lesioni ecc.) commessi da persona in stato di alterazione. E se tale stato è preordinato, la pena è aumentata (art. 92 c.p.).
Ma il punto non è questo. In un sistema laico e secolarizzato il vizio in sé (e la sua promozione) non dovrebbe interessare il legislatore, tanto meno quello penale.
Se persone maggiorenni e capaci di intendere e di volere decidono di drogarsi (o di ubriacarsi), e lo fanno consapevoli delle conseguenze potenzialmente dannose, il "dovere" statuale di punire (consumatori e "venditori") non mi pare così scontato.
Si potrebbe obbiettare che la salute e la vita sono beni indisponibili.
Allo stato attuale della legislazione (anche penale) l'obiezione coglie nel segno. Ma, a parte che in futuro il tabù della indisponibilità della vita potrebbe cadere a determinate condizioni (come già accade in taluni casi in altri Paesi in tema di eutanasia), anche qui un'opzione meno radicale potrebbe suggerire un intervento solo parzialmente censorio sulla misura edittale di pena.
E, ancora una volta, i tertia comparationis non mancano.
Cominciamo con l'art. 73 D.P.R 309/1990 (pena da 8 a 20 anni per le droghe pesanti), e restringiamo il discorso alla cocaina (ma vale a fortiori per le droghe leggere, e in misura minore per l'eroina). Il termine di raffronto è l'alcool, la cui assunzione non modica comporta alterazioni della percezione e, sul lungo periodo e in caso di abuso, malattie potenzialmente mortali (per es. cirrosi epatica)
La cessione di alcoolici, di per sé, non è vietata. Vendite irregolari sono punite con sanzione amministrativa pecuniaria dall'art. 686 c.p.; la somministrazione di bevande alcooliche a minori di sedici anni e a infermi è punita come contravvenzione (arresto fino ad un anno, art. 689 c.p.).
La determinazione in altri dello stato di ubriachezza è punita come contravvenzione con l'arresto fino a sei mesi o l'ammenda da 30 a 309 Euro (art. 690). Infine, la somministrazione di bevande alcooliche a persone manifestamente ubriache è punita con il solo arresto da tre mesi ad un anno (art. 691 c.p.)
Dal punto di vista dell'imputabilità, due articoli del c.p. (93 e 95) equiparano l'alcool e le sostanze stupefacenti. Lo stesso dicasi per la guida in stato di alterazione psico-fisica da alcool o droghe.
Il raffronto mostra chiaramente la clamorosa divergenza tra repressione penale della cessione di stupefacenti e cessione di alcool. Si obbietterà: ma le droghe sono di regola vietate, le bevande alcooliche no. Certo, ma non in ragione della loro diversa pericolosità oggettiva per la salute. E comunque, ribadisco, nella misura in cui le droghe sono effettivamente pericolose (probabilmente l'eroina per la vita e la cocaina per la salute), bisogna fare i conti con l'assunzione da parte di soggetti adulti e capaci di intendere e di volere, che decidono consapevolmente di rovinarsi la salute (e l'esistenza, sempre che quella sana non sia loro ancora più insostenibile). Io, anche qui, sarei più radicalmente per la libertà di farsi del male, e per la legalizzazione della vendita sotto il controllo dello Stato (ma qui il discorso sarebbe complesso, e mi fermo, anche perché la recente decisione-quadro del Consiglio CE n. 757/GAI del 25.10.2004, in Riv. Pen. 2005, n. 2, 255, obbliga gli Stati membri ad una articolata repressione penale della cessione e traffico di stupefacenti).
Più realisticamente, possono comunque invocarsi diversi, ulteriori solidi tertia comparationis.
Nella misura in cui (ma è assai opinabile) si sostenga l'equazione cessione di droga= pericolo di causazione di morte, non può non osservarsi che l'omicidio consumato del consenziente è punito meno severamente (reclusione da 6 a 15 anni).
In sostanza, uccidere deliberatamente un uomo consenziente è meno grave che mettere forse a repentaglio la salute (sul lungo periodo, se l'assunzione proseguirà per anni, e con il concorso di moltissime dosi-causa altrui) di una persona che consapevolmente decida di assumere droga.
Ancora, secondo la giurisprudenza prevalente in caso di cessione di droga che causi la morte dell'assuntore si applica, oltre al reato di spaccio, la fattispecie di cui all'art. 586 c.p., punita con le pene dell'omicidio colposo, aumentate fino ad un terzo. Dunque, per la morte causata dalla droga, si applica, salve le disposizioni dell'art. 83 c.p. (che rinvia all'art. 81 c.p.), una pena massima da 9 a 80 mesi di reclusione, drasticamente più bassa di quella prevista per la semplice cessione priva di conseguenze. Con il curioso effetto che ai fini del concorso di reati si considera violazione più grave la cessione di droga in sé e per sé anziché la conseguente causazione di un omicidio colposo aggravato (dalla illiceità della condotta-base).
Insomma, l'introduzione nel 1990 di una disciplina repressiva irragionevolmente severa ha prodotto e produce una serie di insanabili incongruenze che, mi pare, oltrepassano i limiti di ragionevolezza e di coerenza logica cui il legislatore è tenuto (v. più in generale, anche per i riferimenti bibliografici e giurisprudenziali, CORBETTA, La cornice edittale della pena e il sindacato di legittimità costituzionale, Riv. it. dir e proc. pen., 1997, 134 ss.).
Tra l'altro, la produzione, cessione ecc. di droghe "pesanti" era punita meno severamente dalle precedenti normative: l'art. 6 l. 1041/1954 prevedeva la pena della reclusione da tre a otto anni (ossia il vecchio massimo era pari al minimo odierno); la l. 685/1985 la pena da 4 a 15 anni (il minimo risultava dimezzato rispetto a quello attuale, il massimo di un quarto più basso).
Analoghe considerazioni valgono per il delitto di associazione finalizzata al traffico di stupefacenti. Qui, i livelli di pena sono più o meno equivalenti all'omicidio volontario, ed enormemente più alti rispetto alla violenza sessuale ad altri gravi reati contro la persona e il patrimonio. Anche il raffronto con altre fattispecie associative (416 c.p., pena della reclusione da tre a sette anni per i capi, da uno a cinque per i partecipi; 416-bis c.p., da quattro a nove anni per i capi, da tre a sei anni per i partecipi; associazione finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri, da tre a otto anni per i capi, da uno a sei anni per i partecipi) dimostra la clamorosa sproporzione della pena prevista per la fattispecie in esame rispetto a queste ultime.
Al controllo di ragionevolezza e proporzione interno al sistema penale nazione si affianca, attraverso il disposto dell'art. 117 Cost., l'obbligo di conformarsi agli obblighi comunitari.
Sul punto, la citata decisione quadro n.757/GAI prevede pene assai più basse di quelle attualmente vigenti in Italia: "pene detentive della durata massima compresa tra almeno 1 e 3 anni" per i reati di produzione, vendita, detenzione per spaccio ecc.; in presenza delle aggravanti di "grandi quantitativi di stupefacenti", o laddove "il reato implica la fornitura degli stupefacenti più dannosi per la salute, oppure ha determinato gravi danni alla salute di più persone", si prevedono "pene detentive della durata massima compresa tra almeno 5 e 10 anni". Si prevedono pene detentive massime della durata di almeno 10 anni qualora i reati indicati siano commessi nell'ambito di un'organizzazione criminale.
Dal raffronto con il parametro comunitario emerge che le pene "italiane" sono perlomeno doppie rispetto a quelle massime suggerite in sede europea. E, nel caso di reati di "droga" non aggravati, la pena massima in Italia è di 20 anni contro i 3 suggeriti dal Consiglio europeo.
Quanto agli esiti di una eventuale dichiarazione di illegittimità costituzionale sul quantum di pena, le soluzioni possibili sono diverse; si potrebbero ad esempio censurare le norme modificative della preesistente normativa, con reviviscenza di quest'ultima. Nel caso degli artt. 73 e 74 DPR n. 309/1990 il meccanismo sarebbe complicato dal fatto che il Testo Unico ha ripreso esattamente in punto cornici edittali l'art. 14 l. 162/1990; quest'ultimo aveva innalzato significativamente minimi e massimi delle pene previste per le analoghe fattispecie contemplate dalla l. 685/1975. Si tratterebbe allora di censurare il complesso disposto normativo abrogativo derivante dal Testo Unico e dalla l. 162/1990, nella parte in cui ha modificato la cornice edittale prevista dagli artt. 71 e 75 l. 685/1975.
In relazione alla fattispecie associativa, potrebbe forse censurarsi il minimo edittale, sostituendolo con quello previsto dall'art. 416 c.p.: operazione questa certamente creativa, ma non diversa da quella operata dalla Corte cost. nella sentenza sull'illegittimità costituzionale della pena minima prevista per l'oltraggio a pubblico ufficiale. Se mai, un tale intervento isolato di "ortopedia" costituzionale risulterebbe strabico perché renderebbe più elevato il minimo previsto per l'associazione rispetto a quello previsto per l'art. 73 DPR 309/1990.
In definitiva, anche per i reati "di droga" mi sembra potersi eccepire l'irragionevolezza delle relative cornici edittali, per contrasto con il principio di ragionevolezza e di proporzione, anche a confronto con i tertia comparationis sopra richiamati.
Infine, va sottolineato che si tratta di discipline non solo pericolose in astratto, ma anche in concreto; nel senso, cioè, che i vari meccanismi processuali e sostanziali premiali riescono di rado a paralizzarne la concreta operatività, diversamente da quanto accade per altri reati severamente puniti (si pensi alla bancarotta fraudolenta).
La disciplina penale dell'immigrazione porta all'espulsione o, se ineseguita, porta all'ulteriore stato di clandestinità dell'illegale, che in futuro non potrà verosimilmente, in quanto condannato, aspirare alle periodiche sanatorie.
La disciplina penale degli stupefacenti (per le droghe pesanti) porta spesso a lunghe custodie cautelari. La "carota" delle attenuanti della lieve entità e della collaborazione processuale solo di rado compensa il "bastone" delle pene, tanto meno rispetto al delitto associativo.
Ho cercato di illustrare due esempi paradigmatici di pene sproporzionate per eccesso (per tipo e quantità); altri esempi si potrebbero fare, ed anche di pene sproporzionate per difetto (per qualità e quantità: si veda l'odierno falso in bilancio, sotto la mannaia della Corte di Giustizia europea), sulle quali ultime il sindacato di legittimità costituzionale è peraltro più delicato.
Se concorda con l'analisi prospettata, il "pratico", a mio parere, ha il dovere istituzionale e deontologico di eccepire l'illegittimità costituzionale delle norme che reputa contrarie a principi costituzionali. Il mio "appello" è naturalmente rivolto agli avvocati, che non hanno (ed è bene che non abbiano) preoccupazioni diverse da quelle che, capisco bene, possono assillare pubblici ministeri e giudici.
Tuttavia, anche questi ultimi potrebbero forse osare di più.
Quasi nessuno pensava di eccepire l'illegittimità costituzionale della pena minima (sei mesi) prevista dal reato di oltraggio a pubblico ufficiale. Nel 1994 la Corte cost., con una sentenza davvero storica, l'ha "abbassata" a quindici giorni. E nel 1999 il legislatore ha addirittura abolito tale reato (oggi eventualmente punibile come ingiuria aggravata). Mi è capitato, invano, di eccepire analoga illegittimità costituzionale della pena minima prevista per l'art. 336 c.p. Varie norme della legge sull'immigrazione sono già state dichiarate costituzionalmente illegittime su sollecitazione di giudici coraggiosi (magari sollecitati da avvocati non pigri).
In un epoca di forti tensioni tra potere giudiziario e potere esecutivo, e tra giudici ed avvocati penalisti, la magistratura penale ha un mezzo delicato e potente per accrescere la propria autorevolezza (almeno agli occhi del ceto forense e, spero, dei cittadini più avvertiti): farsi custode della ragionevolezza e coerenza del sistema, attraverso una giurisprudenza attenta ai principi costituzionali, e se del caso sollecita a reclamare l'intervento del giudice delle leggi di fronte alla "sbandate" del legislatore.

Carlo Ruga Riva